Судова практика - 2015: система «відкритих вікон», дороге лікування і прокуратура з димком

- Два роки минуло з часів євромайдан. Чи змінила Революція гідності хоч що-небудь в судовому процесі на краще? Пам'ятається, Ви, Олександре, пару років тому на одному з подібних підсумкових заходів скаржилися, що судді мало звертають увагу на учасників процесу: можна піднятися на стіл і почати танцювати - ніхто уваги не зверне.

Олександр Скляренко: Відразу після революції складалося відчуття певного затишшя в судовій системі. Ймовірно, багато суддів зайняли вичікувальну позицію. Це виражалося в багаторазових і деколи невмотивованих переносах і відкладання судових засідань, у видимій невпевненості судді в тій чи іншій позиції у справі. Були навіть чутки, що в певний період часу судді масово йшли на лікарняні або у відпустки. Можливо, це відбувалося через те, що раніше існувала жорстко централізована вертикаль, де команди надходили з самого верху, тому система деякий час не могла визначитися - як їй працювати далі. З часом судді повернулися до більш активної роботи. Потрібно відзначити, в якійсь мірі вони стали більш самостійними, не чекаючи будь-яких вказівок і команд зверху. Але враховуючи, що новою владою було заявлено жорстке очищення судової системи, а масових звільнень так і не послідувало, безкарність породила враження, що принципово нічого не змінилося. І сьогодні цілком відчутно, що первинний переляк деяких вершителів доль, що мав місце після подій Майдану, вже пройшов.

Іван Міщенко: У мене достатньо свіжі в пам'яті спогади після першої Помаранчевої революції. Тоді у мене було явне відчуття, що перші півроку дійсно щось змінилося. Зовсім інша було ставлення з боку персоналу суду і самих суддів. Зараз же я принципово згоден з колегою, що в перший час всі були сильно налякані. З «від'їздом» Віктора Федоровича і його колег стара система «єдиного вікна» пропала, але замість цього відкрилися всі «вікна». Безумовним елементом цієї жорсткої вертикалі була серйозна роль голів судів. Я не можу сказати, що сьогодні вона сильно похитнулася. Але якщо раніше голова міг суттєво вплинути на більшість справ, то зараз судді дійсно стали більш самостійними. Однак це пояснюється не стільки їх принциповістю, скільки відсутністю жорсткої вертикалі.

З іншого боку, в системі судів загальної юрисдикції практично всі керівники переобраний. Тобто глобальної революції в цьому сенсі не відбулося. Ми можемо констатувати, що судова реформа вибрала довгий шлях.Хоча суспільство очікувало від влади швидких і рішучих дій.

 

>

 

 

Ігор Черезов: Я б цю проблему розклав на кілька складових. Візьмемо господарські та адміністративні суди. На мій погляд, принципово не змінилося взагалі нічого. Чітко видно, що деякі судові рішення явно продовжують лобіюватиметься. Як і раніше, рішення суперечать одне іншому. Адміністративні суди, при розгляді політичних і навколополітичних процесів, стали вельми обережними і по таким процесам не приймаються рішення, навіть якщо законом чітко прописано, що саме має винести суд.

Що стосується кримінального процесу, то тут змінилося багато чого, але я б сказав, в гіршу для адвоката сторону. Відчувається явний тиск силових структур на слідчих суддів. Ні для кого не секрет що, приміром, у Солом'янському районному суді м.Києва двоє суддів відмовили СБУ в санкції на обшук, внаслідок чого проти суддів порушено кримінальну справу. В апеляційному суді м.Києва за досить гучній справі нашого колеги (назвемо його Г.), не витримуючи аргументів адвокатів про необхідність задоволення клопотання про зміну запобіжного заходу (незважаючи на те, що був запис судового процесу), головуючий суддя вимовляє сакраментальну фразу: « Г-н Г., як Ви вважаєте, якщо колегія суддів задовольнить клопотання ваших адвокатів, чи не буде проти нас порушено кримінальну виробництво? ». Всі замовкли і всім все відразу стало зрозуміло.

Адвокат може виступати в процесі кілька годин, але суду в принципі за великим рахунком все одно, що він говорить. Шаблонні тенденції як були, так і залишилися. Якщо людину заарештували, хоча на те немає вагомих підстав, апеляційний суд все одно вважатиме: нехай трішечки посидить місяць-другий, а там слідство розбереться. Якщо присутня якась політична доцільність, адвокат може наводити будь факти і докази, людина все одно буде сидіти у в'язниці.

- Багато хто сподівався, що після зміни влади надмірна фіскальна політика держави по відношенню до бізнесу зменшиться. Але вона, схоже, стає ще жорсткіше, що деякі пояснюють відсутністю грошей у скарбниці. Як це відбилося на податкових спорах в році, що минає?

Олександр Скляренко: По-перше, слід розуміти, що у держави завжди бракує грошей. З моменту здобуття незалежності, на жаль, це перманентний стан для України - дефіцит бюджету, зовнішні запозичення і так далі. Всі головні повідомлення в ЗМІ зводяться до того, що ми ось-ось отримаємо новий кредит, який вирішить багато існуючих проблем.

Крім того, податкова система попросту звикла працювати в репресивному режимі. На жаль, на сьогоднішній день така тенденція зберігається. Ні для кого не є секретом плани для перевіряючих, і якщо інспектор повернувся з перевірки без донарахувань, це сприймається як свідчення того, що йому просто заплатили.

- Чи залишається актуальною стара тенденція, коли бізнес в ході перевірки ставлять перед фактом: заплати таку-то суму, інакше нарахуємо штрафних санкцій ще на більшу ...

Олександр Скляренко: Від наших клієнтів, а також від колег на заходах з податкової тематики ми це часто чули. Дійсно, часом доходить до абсурдних ситуацій, коли перевіряючі самі просять знайти або придумати якесь логічно обгрунтоване порушення, щоб зафіксувати його в акті і всі мирно розійшлися. Але ж планувати штрафи - це вже само по собі абсурд. Закладаючи у фінансовий план очікувані суми стягнень по податкових порушень, держава апріорі визнає, що закони не працюють, система не функціонує, тобто нічого на краще не змінюється. У процесі спілкування з податківцями вони також констатують, що ці принципи не змінилися. Безумовно, це позначається і на перевірках, адже дефіцит бюджету, ясна річ, заповнювати потрібно. Відповідно, перевіряючим ставиться завдання щось знаходити, і вони це роблять.Єдиний плюс, на нашу думку, - стало менше відкритого свавілля з боку контролюючих органів.

Олександр Скляренко

Які знакові судові рішення в спорах з податковою можна відзначити?

Олександр Скляренко: Насамперед варто згадати одне важливе рішення ВАСУ, прийняте в кінці минулого року, яке саме зараз буде дуже актуально і затребуване. У суперечці великої торговельної компанії з податковою судом вивчалося питання, пов'язаний з тим, що платник податків подав платіжне доручення про сплату податків в обслуговуючий банк, який до того часу вже перебував у «стані турбулентності» і згодом був віднесений до категорії неплатоспроможних. Оскільки банк на той час вже фактично не працював, платіжне доручення виконано не було, хоча гроші на рахунку платника були. Оскільки з вини банку кошти так і не надійшли до бюджету, відповідно, податкова прийшла до висновку, що зазначену суму необхідно донарахувати та відобразити в особовому рахунку платника податків. Платник оскаржив такі дії податкової в судовому порядку і отримав позитивне судове рішення. Детально розібравшись в спірній ситуації, суд прийшов до висновку, що за допомогою подачі платіжки в обслуговуючий банк у межах наявних на рахунку компанії грошей платник податків виконав свої зобов'язання згідно з податковим законодавством і закону про платіжні системи та переказ коштів, а всі подальші події - це вже сфера відповідальності банку.Іншими словами, якщо на рахунку мого адвокатського об'єднання є кошти і обслуговуючий банк офіційно є працюючим, наші зобов'язання щодо сплати податків вважаються виконаними в момент подачі в банк платіжного доручення на перерахування податків. Впливати на подальші дії мого банку по перерахуванню коштів до бюджету у мене немає ні прав, ні можливості. Ситуація, яка була предметом розгляду в зазначеній справі, на сьогоднішній день стає все більш поширеною, оскільки за останній рік відразу кілька десятків банків потрапили в статус проблемних, а значить - не провели значну частину податкових платежів до бюджету.

Ще одним важливим питанням, що минає був так званий «податковий компроміс». Законом на початку року був встановлений тримісячний строк, протягом якого держава давала можливість бізнесу «покаятися» в податкових порушеннях і «очистити свою податкову історію» шляхом визнання і часткової сплати недоплачених податкових зобов'язань. Що стосується наших клієнтів, то вони з великою обережністю поставилися до даної ініціативи, адже за останні роки держава, на жаль, не зуміло заробити репутацію надійного бізнес-партнера, якому можна довіряти. Тому на таку ініціативу зважилися деякі.

За раніше опублікованої проміжної статистикою станом на травень 2015 всього до органів державної фіскальної служби надійшло близько 7 тис. Заяв на загальну суму близько 3 млрд. Грн. податків, з яких було задоволено близько 1,5 тис. заяв. За результатами проведення процедур податкового компромісу до бюджету надійшло всього близько 140 млн. Грн. Очевидною причиною того, що бізнес не сприйняв податковий компроміс, стало насамперед недовіра до держави і побоювання, що за результатами «визнання і покаяння» замість «податкової» ст. 212 КК платники «отримають» звинувачення в інших «економічних» складах злочинів. Проте, справедливості заради потрібно відзначити, що за наявною у нас інформацією до підприємців, які скористалися можливістю податкового компромісу, кримінальні виробництва за іншими складам все-таки не порушувалися.

З інших цікавих кейсів варто відзначити рішення Верховного Суду України про практику оскарження актів перевірок. Донедавна все ще залишався дискусійним питання про можливість окремого оскарження в суді актів перевірок, проте в своєму липневому рішення ВСУ визнав, що за змістом Кодексу адміністративного судочинства України акт податкової перевірки не може бути окремим предметом судового оскарження.

У вересні минає у нас відбулося вельми знаменна подія - набрав чинності Закон про нові ставки судового збору. На попередніх заходах з податкової тематики ми неодноразово робили прогноз, що завдяки цьому Закону судитися з податковою стане дорожче. Однак за підсумками роботи в перші місяці дії нової редакції Закону потрібно констатувати, що судитися з податковою стало не просто дорожче, а дуже дорого. Тому що заплатити судовий збір у розмірі півтора відсотка від суми донарахувань, особливо якщо податкова діяла явно неправомірно і донарахувала значні суми, вибачте, не в кожного підприємця є така можливість. І, знову-таки, якщо раніше схема розрахунку судового збору була така, що при апеляційному та касаційному оскарженні сплачувалася лише частина від спочатку оплаченої суми збору за подачу позову в першу інстанцію, то тепер законодавець пішов по зворотному шляху. Тобто сума судового збору за звернення в кожну більш високу судову інстанцію зростає. Оскільки у деяких підприємців таких грошей просто немає, вони поставлені перед вибором: або шукати будь-які неофіційні способи вирішення проблеми, або просто опустити руки і змиритися з майбутнім банкрутством.

- Отже, Ви також втрачаєте клієнта, якщо він приймає рішення не судитися далі ...

Ігор Черезов: Як податкові спори да, як процедура банкрутства - ні (сміється - прим. Ред.)

 

>

 

 

Слід зазначити вересневе рішення Верховного Суду в податковій справі за позовом великої торговельної компанії, яке викликало великий резонанс серед юристів, що спеціалізуються у сфері податкових спорів.Донедавна при розгляді податкових справ касаційні суди виходили з того, що сама по собі фіктивність компанії не може бути достатньою причиною для висновку про неправомірність використання її контрагентом оформлених податкових документів в тому випадку, якщо буде встановлено, що мала місце реальна господарська операція. Тобто головний акцент робився на тому, що в процесі розгляду справи насамперед необхідно перевіряти, чи була реальна господарська операція - чи мало місце рух активів компанії, чи дійсно був придбаний товар, завезений він на склад, відвантажений чи далі подальшого контрагенту, надійшли Чи на рахунок гроші в оплату товару і так далі. Якщо все це мало місце в дійсності, то обставини оформлення контрагентом податкових документів для компанії-платника вважалися питанням другорядним. Однак зі згаданого рішення випливає, що ВСУ, на жаль, відступив від попередніх своїх позицій, визначаючи як першочергове значення для справи відомостей, що вказують на ознаки фіктивності контрагента сумлінного платника податків.

Якщо підсумувати тенденції в практиці податкових спорів за рік, що минає, то особисто у мене складається досить суперечливе враження. З одного боку, судді стали більше слухати учасників процесу, уважніше читати документи, які надаються в матеріали справи. Радує те, що представники суддівського корпусу стали більш відкритими до професійної дискусії, вони відгукуються на запрошення від професійних організацій - беруть активну участь у форумах, конференціях, круглих столах. Приємно відзначити, що все в більшій кількості судових рішень з податкових спорів все частіше можна побачити розгорнуте обгрунтування правової позиції у справі з посиланнями на практику ЄСПЛ. З іншого боку - нестабільність правозастосовчої практики і той факт, що судитися стало не просто дорого, а дуже дорого. Тому мій короткий діагноз у практиці податкових спорів такий: «пацієнт швидше живий, ніж мертвий». При цьому лікування не дороге, а дуже дороге. Та й лікарі бувають різні. Але іншого варіанту, окрім як лікуватися, на жаль, не існує.

 

>

 

 

Іван Міщенко: Я б спочатку хотів трохи повернутися до того, що говорили колеги. Я впевнений, що вони зі мною погодяться. Особисто мене дратує низький інтелектуальний рівень співробітників податкової та прокуратури. І питання не в тому, що адвокати завжди розумніший і краще підготовлені до процесу. Це якась непорушна істина. Ми у своїй практиці досить часто стикаємося з тим, що ці люди в принципі не розуміють, що відбувається. Буквально пару тижнів тому у нас була історія - податкова «наїхала» на наших клієнтів, що займаються аграрним бізнесом. Зерно було заарештовано в рамках формального кримінальної справи. На запитання судді про підстави арешту податківці пояснюють: так вони ж ПДВ не заплатили на операцію. Мій колега обґрунтовує - при продажу зернових ПДВ за законодавством не сплачується. Навіть суддя зацікавився - як не сплачується? Що, дійсно не сплачується? І ви мені це принесли? .. А адже це весь час, і для когось, як правильно озвучив Олександр, - немаленькі гроші. І вся ця безграмотність породжує колосальні проблеми для бізнесу. І поки проблеми вирішуються, бізнес простоює.

Що стосується фінансової системи, рік дійсно був дуже багатий на події. Банки «сипалися» і будуть продовжувати «сипатися». Для початку я б виділив два ключових питання, за якими коливається ця практика. Перший - найцікавіший і важливе питання - питання заліку кредиту з депозитом. Питання досить простий з точки зору цивільного права - чи можуть особи між собою влаштувати залік. Проте Фонд гарантування вкладів безумовно проти цієї практики, а позиція судів вкрай неоднозначна. Поки що маємо рішення як «за», так і «проти» взаємозаліку. Я так розумію, що склалася якась політична позиція, яка полягає в тому, що проводити залік коштів не можна, оскільки таким чином порушується якась соціальна справедливість. Однак з моєї точки зору ніякої соціальної справедливості тут немає, а Фонд придумує різного роду виверти. Але, врешті-решт, існує Цивільний кодекс. Суди ж у свою чергу поки не визначилися, а хотілося б, щоб Верховний Суд або Вищий господарський суд у своїх позиціях були чіткіше.

Друга яскрава проблема - це, безумовно, іпотека. З нею завжди пов'язана величезна кількість питань.Мабуть, самий гострий з них - це вартість предмета іпотеки. Адже раніше курс був 8 грн., А зараз - 25. Яким чином сторони оцінювали предмет іпотеки і яким чином врегулювали свої правовідносини? За якою вартістю зараз це стягувати? Коли повинна з'явитися оцінка і чи необхідна судова експертиза? Тут все-таки більш послідовна судова практика, як у ЗСУ, так і у ВГСУ. Вони підтверджують, що така оцінка повинна бути актуальна на момент винесення судового рішення.

Є й інша проблема. Зовсім недавно Вищий господарський суд почав приймати якусь дивну практику, суть якої полягає в тому, що він починає розглядати договір іпотеки як комплексний договір, в якому є елементи договору поруки. Суть полягає в тому, що Фонд стягує і предмет іпотеки, і всю суму заборгованості за кредитом з майнового поручителя. У договорах іпотеки бувають такі розмиті фрази, що у випадку, якщо вартості предмета іпотеки не вистачить для погашення заборгованості, то є можливість звертати стягнення на інше майно. У таких випадках судді ВГСУ почали приходити до висновку, що це фінансова порука. Не можу сказати, що вже є точка в цьому питанні. Суди приймають рішення від випадку до випадку, залежно від позиції, в залежності від того, як протікає судовий процес.

Третій цікавий питання пов'язане з Кримом. Наскільки я розумію, після того як РФ анексувала Крим, вони націоналізували місцеві відділення Приватбанку та Ощадбанку - найкрупніших фінансових структур.Громадяни, у яких там згоріли депозити, йдуть судитися на материкову частину України. З одного боку, все логічно, з іншого - російський фонд гарантування вкладів починає виплачувати таким громадянам певні суми. Звичайно, за таких людей можна порадіти, але з юридичної точки зору в повітрі зависає маса питань.Приміром, якщо той же Ощадбанк принесе довідку, що громадянин отримав у Криму компенсацію від російського фонду гарантування вкладів - чи є це підставою для відмови в позові? Адже Україна не визнає нові органи влади після сталася анексії Кримського півострова. І якщо український суд приймає до розгляду такий документ, він де-факто визнає суверенітет Росії на території Криму. З іншого боку, за Цивільним кодексом це зобов'язання, яке може бути виконане третьою особою. Поки що наша держава самоусунулася від подібних проблем, і мені здається, що це неправильно. Якусь думку все-таки має прозвучати, і з боку Нацбанку в тому числі.

Що стосується наступного року, я бачу ще два цікавих питання. По-перше, це питання приватних виконавців - чи будуть вони чи все-таки немає. А також проект нового Господарського процесуального кодексу. Його необхідність давно назрівала. Господарський процес досить вузьке. Необхідно щось вирішувати з питаннями забезпечення позову. Залишається лише гадати - коли і ким він нарешті буде прийнятий і яких змін зазнає.

Ігор Черезов

- Ви зачепили досить велике питання - війни на Донбасі і окупацію Криму. Як це вплинуло на вашу судову практику в році, що минає?

Ігор Черезов: Якщо говорити про мене, то існує парадокс, який змушує мене говорити про відсутність бойових дій на території Донбасу. Немає бойових дій, а існує Антитерористична операція, в якій з незрозумілих причин бере участь велика кількість людей. Проблема пов'язана з тими добровольчими загонами, які, чого вже гріха таїти, саме вони, стримали наступ сепаратистів в перші місяці невизнаної урядом війни. Виходить наступна історія: доброволець, який зі зброєю в руках стріляв у сепаратиста, неважливо, російського або українського громадянства, за великим рахунком, порушував закон. І зараз повним ходом спостерігається тенденція, коли людей, учасників добровольчого руху, заарештовують за вбивство. Друга історія пов'язана з командирами, яких звинувачують у мародерстві за те, що вони, намагаючись вивезти з оточеного Іловайська два розбиті КАМАЗа зі зброєю (по 7 тонн у кожному), зупинили на дорозі дві зерновозу. З точки зору цивільного часу він реальний грабіжник, адже він зі зброєю в руках відняв у людей дві фури. Але з точки зору військового часу він не міг кинути цю зброю, віддавши його наступаючого ворога. Виходить, що здійснювані дії на благо України з точки зору українського законодавства є кримінальними злочинами.

Думаю, що найближчим часом необхідно буде прийняти зміни до Кримінального кодексу, оскільки військовий злочин - це зовсім інша категорія військових справ, яке має розглядатися зовсім інакше.

Іван Міщенко: А як Ви вважаєте, можливо, має сенс відновити систему військових судів?

Ігор Черезов: У даній ситуації, як мінімум, повинні працювати військові суди. Умовно кажучи, бабуся, яка ще вчора розводила подружжя, не може сьогодні розглядати подібні військові справи.

- Яких змін Ви очікуєте від судової системи в наступному році і які перспективи бачите в 2016?

Ігор Черезов: Я не думаю, що будуть якісь кардинальні зміни. Можливо, я войовничий песиміст, але я не бачу системності. Прокуратура фактично розвалена, вона лежить в руїнах, а з них валить димок. Всі реформи почалися одночасно, створивши колапс. По місту пустили ялиночки з мигалкою, назвавши їх поліцією. Але як на мене, вони більше веселять публіку, ніж від них є якась реальна користь. Перестали перевіряти на дорогах - величезна кількість п'яних за кермом. За три місяці людей навчили моральним нормам поведінки, а слідство в цей час завалено горою кримінальних виробництв, оскільки ніхто нічого не розслідує. Якщо немає адвоката, який приходить у відділ і починає бурчати або подає до суду, справа взагалі не розслідується. А адже за великим рахунком це грабежі, крадіжки, злочини проти особистості. І те, що ці справи лежать мертвим вантажем, все це створює ореол безкарності. Про це знають всі, у тому числі ті, хто скоює злочини. Це вже потрібно таке натворити, щоб спіймали. А так, в крайньому випадку, навіть якщо ловлять за незначний злочин, дають «пенделя» і відпускають. Якщо ви покопатися в статистиці, то побачите колосальне зростання злочинності за останній рік. Наша система фактично перетворилася на картинку. Ви бачите культурних поліцейських в красивій формі. Але якщо копнути далі - там ніхто нічого не робить.

Іван Міщенко

Іван Міщенко: Відверто, приводу для оптимізму мало. З точки зору професійного погляду, мені хотілося б, щоб парламент, прийнято Господарський процесуальний кодекс в новій редакції. Напевно, мені б хотілося, щоб скасували Господарський кодекс. Можливо, це здасться радикальним рішенням, але я б хотів, щоб Верховний Суд позбавили права відправляти справи на повторний розгляд. Потрібно, щоб наші шановні професори викладали остаточну позицію. Так, ВСУ в частині повернув свої старі повноваження після реформи Портнова, але, з моєї точки зору, в більшості випадків Верховний Суд знову і знову повертає справу в ту ж касаційну інстанцію. Безумовно, ВСУ не може помилятися, але все-таки якщо це та сама остання інстанція, то за логікою речей мені хотілося б, як адвокату, щоб вона ставила крапку, а не три крапки. У такому випадку формування судової практики піде набагато активніше.

Також хотілося б бачити якусь ясність з погляду судової реформи. Якщо вже ми йдемо по довгому шляху в судовій реформі, де не буде жодних показових страт і миттєвих результатів, покажіть пож-ста цей шлях.Адже поки що ми спостерігаємо лише косметичні зміни.

І останнє - потрібні нові будівлі практично всім судам. У буквальному сенсі слова - побудовані заново, ремонт в нинішніх приміщеннях не годиться. Це нарешті має бути схоже на суд. Учасники процесу не можуть стояти в тісному коридорчику серед 50 осіб і чекати по кілька годин своєї черги.

Олександр Скляренко: Один мудрий чоловік якось сказав «Не дай вам Боже жити в епоху змін». Але ми з вами якраз живемо саме в таку епоху, притому вже досить тривалий період. Однак кредит довіри до влади - це досить лімітований ресурс, який дуже швидко закінчується. За час існування незалежної України пережили вже дві революції, але що змінилося? Як і раніше як реформували, так і реформуємо, як міняли закони, так і продовжуємо постійно їх міняти. Як відомо, проблему можна або вирішити, або «заговорити». З нашими сьогоднішніми реформами все частіше складається враження, що проблеми скоріше не вирішуються, а «заговорюється». Насправді і Конституція в 1996-му році була прийнята одна з кращих, і закони у нас не такі вже й погані, щоб їх кожен день перекроювати. І суть скоріше не у їх змісті, а у виконанні. Нам не вистачає здорового глузду. Щоб щось зробити, не варто кидатися гучними заявами, потрібно всього лише, щоб кожен розумно і сумлінно робив свою роботу з дня на день. Починаючи з тих же депутатів, які, на жаль, як і раніше, нерідко голосують не тільки за себе, але за свого сусіда. Адже якщо самі законотворці будуть і далі голосувати за закони, які в очі не бачили, так ще вдобавок «і за того хлопця теж», навряд чи нам варто розраховувати на розуміння і сумлінну роботу всього суспільства.