Склад без роз’яснень не міняють

 Підстави скасування вироків: від сумнівної неупередженості до спірних формулювань

В„–17 (1263) 23.04—29.04.2016

РОМАН ШИРОКОРЯД, суддя Апеляційного суду Кіровоградської області

Судді Апеляційного суду Кіровоградської області під час вивчення матеріалів кримінальних проваджень перевірили справи щодо дотримання судами першої інстанції тих вимог Кримінального процесуального кодексу, порушення яких тягнуть за собою скасування апеляційним судом рішення місцевого суду з підстав, передбачених стст.412, 415 цього кодексу. Виявилося, що в матеріалах проваджень досить часто відсутні журнали судових засідань та технічні носії з відповідними записами.

116 нових розглядів

Апеляційний суд Кіровоградської області протягом 2015 року скасував 116 вироків у кримінальних провадженнях із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Зокрема, 6 вироків скасовано з підстави ухвалення рішення незаконним складом, 17 — через здійснення провадження за відсутності захисника, чия участь є обов’язковою, 9 — з причин здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, відсутності в матеріалах провадження журналу засідання або технічних носіїв інформації, на яких зафіксоване

провадження в суді першої інстанції, один вирок — тому, що в ухваленні рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід через обставини, які викликали сумнів у неупередженості судді, а заяву про його відвід апеляційний суд визнав обґрунтованою. ще один вирок — через те, що рішення було ухвалене не тим складом суду, який розглядав справу.

Конфлікт інтересів

Ухвалою апеляційного суду від 4.03.2015 (провадження 11/кп/781/3/15) вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області скасовано з призначенням нового розгляду через такі факти: «…з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинуваченим та його захисниками неодноразово заявлялося про те, що до нього на стадії досудового слідства слідчим та співробітниками карного розшуку застосовувалися незаконні методи слідства, зокрема психологічний та фізичний тиск. Більше того, захисники-адвокати в інтересах обвинуваченого звернулися до органів прокуратури із заявою про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових рішень за цим фактом. У зв’язку із чим старшим слідчим прокуратури Кіровоградської області, який, як установлено судовою колегією апеляційного суду, перебуває в родинних зв’язках із головуючою у справі суддею, проводилося досудове слідство у кримінальному провадженні за фактом скоєння слідчим СВ Світловодського МВ УМВС в Кіровоградській області кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.372 Кримінального кодексу, зареєстрованого у ЄРДР на підставі заяви адвокатів в інтересах обвинуваченого.

Разом із тим головуючою у справі суддею після того, як вона дізналася, що за кримінальним провадженням, яке безпосередньо стосується справи, яку вона розглядає, її чоловіком проводиться досудове слідство, не було заявлено самовідвід від участі в цьому кримінальному провадженні, а винесено обвинувальний вирок, що, на думку колегії суддів, викликає сумнів у неупередженості».

Колегія суддів уважає, що у згаданому кримінальному провадженні наявні обставини, передбачені ст.75 КПК, які виключали участь судді в ньому, і що ця справа розглянута в суді першої інстанції з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, котрі перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення. Отже, справа розглянута незаконним складом суду, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвалою апеляційного суду від 19.10.2015 (провадження 11/кп/781/939/15) вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 27.06.2015 скасовано з призначенням нового розгляду.

Зокрема, апеляційний суд установив, що згідно з даними журналів судових засідань у справі відбулася заміна секретаря, про яку не оголошувалося та не роз’яснювалося про право його відводу. У наступному засіданні секретар учергове змінився, але знову ж таки про заміну та про право відводу секретаря учасникам засідання не оголошувалося й не роз’яснювалося. У вироку суду зазначено двох із трьох секретарів, які брали участь у розгляді провадження, тобто вирок ухвалено незаконним складом суду.

Заміна з порушенням

Відповідно до вимог ч.1 ст.319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений одним складом суду, а в разі заміни судді він розпочинається спочатку, крім випадків, установлених ч.2 цієї статті та ст.320 кодексу. Згідно із ч.2 ст.319 КПК суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати розгляд спочатку та виконувати всі або частину процесуальних дій, які вже виконувалися до заміни судді, за умови, що таке рішення не може негативно вплинути на розгляд та сторони кримінального провадження не наполягають на новому проведенні таких дій, а новий суддя ознайомився з матеріалами кримінального провадження, згоден з прийнятими судом рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій.

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Кіровоградської області від 19.02.2015 (провадження 11-кп/781/171/15) скасовано вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 5.12.2014 та призначено новий розгляд кримінального провадження.

Як видно із журналу судового засідання Кіровського районного суду м.Кіровограда від 16.09.2014, суд, який постановив вирок, формально виконав вимоги ч.2 ст.319 КПК, урахувавши, що сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, однак з огляду на те, що обвинувачений категорично заперечував свою вину і що дослідження майже всіх доказів, у тому числі допиту обвинуваченого та свідків, показання яких покладено в основу вироку, фактично проведено іншим складом суду, вбачається, що він помилково дійшов висновку про можливість продовження слухання, вважаючи, що таке рішення не може негативно вплинути на розгляд цього провадження.

Крім того, після оголошення прокурором 6.05.2014 зміненого обвинувального висновку суд лише з’ясував у обвинуваченого, що той не визнає вини, однак не роз’яснив йому належним чином суті зміненого обвинувачення та не дав можливості для надання показань щодо нього, чим порушив право обвинуваченого на захист. Це порушення не було усунуте й після заміни судді. Апеляційний суд дійшов висновку, що фактично за вказаних обставин рішення ухвалене та підписане не тим складом суду, який розглядав справу, що згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.415 КПК є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду.

Без технічного носія

Ухвалою апеляційного суду від 5.03.2015 (провадження 11/кп/781/256/15) скасовано вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 5.03.2015 з призначенням нового розгляду.

Згідно із ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду й призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.7 ч.2 ст.412 КПК, відповідно до якого рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване провадження в суді першої інстанції.

Як видно з матеріалів указаного кримінального провадження, журнал судового засідання за 4.12.2014 відсутній. А згідно з актом від 4.12.2014, долученим до матеріалів кримінального провадження, під час фіксації судового засідання в зазначеній справі відбувся збій у роботі системи, яка використовується як комплекс для фіксації засідань із застосуванням програми «Оберіг», в результаті чого роздрукувати такий журнал не виявилося можливим.

Враховуючи наведене, апеляційна інстанція дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до того ж суду в іншому складі у зв’язку з істотним порушенням місцевим судом вимог кримінального процесуального закону.

Так само з призначенням нового розгляду ухвалою апеляційного суду від 9.09.2015 (провадження 11/кп/781/505/15) скасовано вирок Ленінського районного суду Кіровоградської області від 26.02.2015.

Як установлено судом апеляційної інстанції, в матеріалах кримінального провадження за 12.12.2013, 4.03.2014, 13.03.2014, 21.03.2014 відсутні технічні носії інформації, а відповідні носії від 5.08.2013, 2.09.2013, 19.12.2013 непридатні для прослуховування.

З урахуванням викладеного в колегії суддів були достатні підстави вважати, що під час провадження суд першої інстанції порушив процесуальні права сторін кримінального провадження, оскільки і сторона захисту, і сторона обвинувачення вказували на ці порушення й просили скасувати вирок із цих підстав.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п.20 ч.1 ст.7 КПК, а також ч.5 ст.27 КПК, визначено, що під час розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений у порядку, передбаченому цим кодексом.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження є обов’язковим.

Розділом ІІІ Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом ДСАУ від 20.09.2012 №108, секретар судового засідання перед початком роботи зобов’язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування, аби з’ясувати, чи запис іде правильно.

У разі виникнення неполадок, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов’язаний терміново повідомити адміністратора і суддю. Секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису — шляхом спостереження за його станом. У випадку виявлення непрацездатності обладнання секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Ухвалою апеляційного суду від 23.11.2015 (провадження 11/кп/781/810/15) скасовано вирок Кіровського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2015. При перевірці матеріалів кримінального провадження колегія суддів установила, що до них долучені технічні носії інформації, однак немає фіксації судових засідань, датованих 11.03.2015 та 18.06.2015.

Відповідно до положень ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пп.2—7 ч.2 ст.412 цього кодексу. Тож вирок суду першої інстанції в зазначеній справі скасовано із призначенням нового розгляду, але іншим складом суддів.

Згідно із ч.6 ст.107 КПК незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих у результаті її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її виконання дійсними.

Таким чином, якщо в матеріалах провадження технічний запис відсутній лише частково, наприклад за певний період розгляду, коли судове засідання відбувалося не один день, в суді оголошувалися перерви, фіксація засідання не відбулася в якийсь із днів з технічних причин, то апеляційний суд зобов’язаний з’ясувати, в тому числі у сторін провадження, які істотні обставини досліджувалися судом в такому засіданні, чи є вони суттєвими, чи не заперечують сторони проти визнання такої дії та результатів її виконання чинними, чи можливо постановити законне та обгрунтоване рішення, визнавши недійсність відповідних процесуальних дій.

Якщо в матеріалах провадження взагалі відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване провадження в суді першої інстанції, або аудіодиск має механічні пошкодження (адже доступ до матеріалів справи мають сторони провадження, і теоретично вони мають можливість непомітно пошкодити диск), то апеляційний суд зобов’язаний витребувати в суду першої інстанції архівну копію диску, яка згідно з інструкцією зберігається на жорсткому диску в системному блоці комп’ютера протягом 6 місяців. Таким чином, рішення підлягає , якщо в матеріалах провадження взагалі відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване провадження в суді першої інстанції, і його неможливо відновити; якщо відсутній носій інформації, на якому зафіксоване певне судове засідання, на якому досліджувалися обставини, що мають істотне значення для вирішення справи, без котрих неможливо постановити законне та обгрунтоване рішення.

Суперечності частин

Згідно з ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно з положеннями ст.374 КПК вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У мотивувальній частині в разі визнання особи винною вказуються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Ухвалою апеляційного суду від 17.02.2015 (11/кп/781\54/15) вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 21.10.2014 скасовано з призначенням нового розгляду, оскільки, на думку колегії суддів, указаних вимог закону суд не виконав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд у мотивувальній частині вироку, де зазначаються фактичні обставини кримінального правопорушення, вказав, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК («внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання і видача завідомо неправдивих документів»).

Водночас, як убачається з резолютивної частини вироку, райсуд визнав обвинувачену невинною і виправдав її.

Виходячи з таких обставин, колегія суддів уважає, що суд допустив суперечливі формулювання у вироку, одночасно зазначивши в резолютивній його частині про відсутність у діях обвинуваченої складу злочину, а в мотивувальній частині — про вчинення нею кримінального правопорушення, встановленого ч.1 ст.366 КК, що не відповідає положенням стст.373, 374 КПК.

Враховуючи, що в апеляційному суді Кіровоградської області відсутня єдина практика застосування вимог ст.ст.412, 415 КПК, з приводу чого між суддями постійно проходять дискусії з даних правових позицій, виконавець узагальнення зауважує, що висвітлені в узагальненні правові позиції щодо призначення нового судового розгляду справ у суді першої інстанції з підстав, непередбачених ч.1 ст.415 КПК України, є його суб’єктивним ставленням до зазначених норм процесуального закону і може не збігатися із правовою позицією інших суддів.